Bem senhoras e senhores,
Nas últimas eleições para o pleito eleitoral (2010/2014) dos presidentes e demais cargos, trabalhei como voluntário da justiça eleitoral. Dentre meus colegas de mesa estavam 2 advogadas e 2 bacharéis em Direito. De alguma forma discutiu-se sobre a "nova" lei de drogas. Sobre a descriminalização e/ou despenalização da posse da droga para consumo próprio. No afã da discussão fui contraposto por uma das nobres mesárias (professora substituta de uma faculdade de Direito e também advogada), onde a mesma afirmava que a o tráfico ilícito de entorpecentes para consumo próprio deixou de ser crime por causa da ausência de pena.
O conceito de pena seria muito simples, se eu estivesse 1942 onde a época o artigo 1º da Lei de Introdução ao código penal afirmava que eram considerados crimes apenas os fatos que a Lei comine com pena de reclusão ou detenção. É preciso ter em mente que o escopo desse artigo era, à época, diferenciar contravenção penal de crime.
É sabido que na antiga lei de drogas, o simples porte se enquadrava no art. conforme a seguir:
"Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa. (lei 6368/76 - revogada pela nova lei de drogas)"
A nova lei antidrogas apregoa em seu artigo 28 que:
"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (lei 11343/2006)"
A dúvida é... não tem cominação de pena de detenção ou reclusão. Continua sendo crime ou não?
Desculpa a nobre colega mas em meu humilde entendimento, continua sendo crime sim.
Sem contar que o art. 28 está dentro do capítulo III da lei cujo o título é: DOS CRIMES E DAS PENAS
Não vou ser positivista e dizer que é porque está escrito na lei, e a LICP é infraconstitucional e pode ser revogada por lei posterior e blá blá blá. Vou me aprofundar.
Do ponto de vista formal, como comumente são tratados os ilícitos penais, o tráfico de entorpecentes deixou de ser crime. Mas o fato está na formalidade. Para não haver mais crime, a figura típica não poderia estar inserida no código, ainda que não discorra sobre a sanção de detenção ou reclusão, considerando o fato de que o novo código trata as drogas como um problema de saúde pública que é o objeto jurídico tutelado.
Dizer que a nova lei de drogas descriminalizou é literalmente forçoso.
Descriminalizar é deixar de considerar determinadas condutas como criminosas. De acordo com minhas pesquisas há 3 tipos de descriminalização:
"... (a) a que retira o caráter criminoso do fato mas não o retira do âmbito do Direito penal (essa é a descriminalização puramente formal);
(b) a que elimina o caráter criminoso no fato e o proscreve do Direito penal, transferindo-o para outros ramos do Direito (essa é a descriminalização penal, que transforma um crime em infração administrativa, v.g.) e;
(c) a que afasta o caráter criminoso do fato e lhe legaliza totalmente (nisso consiste a chamada descriminalização substancial ou total)."
Ainda que não tenha sanção de detenção ou reclusão, ainda há a restrição do livre arbítrio que a grosso modo pode ser considerada como medida de segurança ainda que não descrita como tal no art. 96 CP ou penas restritivas de direitos art. 43 CP.
Falar em descriminalização de forma geral é dizer que o fato foi tornado legal. Houve uma descriminalização formal mas não substancial pois o fato ainda continua sendo contrário ao ordenamento penal.
Agora chegou onde eu queria. Insisto em dizer que houve uma despenalização.
É simples concordar com o Prof. Luiz Flávio Gomes quando diz:
"Despenalizar é outra coisa: significa suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo-se intacto o caráter ilícito do fato (o fato continua sendo uma infração penal ou infração de outra natureza). O caminho natural decorrente da despenalização consiste na adoção de penas alternativas para a infração. A lei dos juizados criminais (Lei 9.099/1995), por exemplo, não descriminalizou nenhuma conduta, apenas introduziu no Brasil quatro medidas despenalizadoras (processos que procuram evitar ou suavizar a pena de prisão)." (Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/9180/nova-lei-de-drogas)
Nesse entendimento. Fico com que a nova Lei de drogas apenas despenalizou a nova figura do uso próprio de drogas. :p
